DELİL NEDİR?
Delil, en geniş anlamıyla, Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre “insanı aradığı gerçeğe ulaştırabilecek iz, emare, kanıt” olarak tanımlanmaktadır. Tanım çok geniş anlamıyla belirtilmiş ve bu tanıma göre de herhangi bir sınır çizilmemiştir. Bu sınırı çizmek ise hukukun genel ilkelerine ve özellikle de ceza hukukuna düşmüştür. Çalışmanın amacından sapmamak adına, ses kayıtlarının delil niteliği ‘ni değerlendirmeden önce, delilin ceza hukuku ve diğer hukuk dalları için anlamına kısaca değinmek gerekir.
Ceza Hukukundaki Anlamıyla Delil Nedir?
Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması, başka anlatımla, maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan araçlara delil denilir(Ünver-Hakeri, Ankara, 2014 s.600). Ceza hukuku açısından delil serbestisi geçerlidir. Bu hukuk dalında genel ilke “her şey her şeye delil olabilir”. Bugün hukuka uygun olmak şartıyla alınan bir ses kaydı, gizli bir görüntü, yere atılan bir izmarit, olay yerinde düşen bir kıl vs. akıllara gelebilecek her şey delil niteliğinde olabilir. Ceza yargılamasının yegane amacı maddi gerçekliğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu sebeple yeter ki hukuka uygun olarak elde edilmiş olsun, beş duyu organımızla algılanabilen, mahkeme huzuruna getirtilebilen, bilime, akla ve mantığa uygun olan her şey, ceza mahkemeleri önünde delil olabilecektir. CMK m.217/2’de “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” demek suretiyle bu hususa değinmiştir.
Hukuk Mahkemeleri Açısından Delil Nedir?
Ceza yargılaması dışındaki hukuk dallarında istisnalar olmakla birlikte, delil serbestisi ilkesi, aynı şekilde varlığını korumaktadır ancak ceza yargılaması gibi tam serbestiyet yoktur. Bazı durumlarda hakimi de bağlayan ve takdir yetkisin ortadan kaldıran kesin deliller (yemin, senet, kesin hüküm) olduğu gibi, hakimi bağlamayan ve serbestçe takdir ettiği deliller de(tanık, bilirkişi, keşif gibi) mevcuttur. Hukuk yargılaması bu sebeple delil serbestisi açısından ceza yargılamasına göre, daha az serbesttir denilebilir.
CEZA DAVALARINDA SES KAYITLARININ DELİL NİTELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Yukarıda da kısaca değindiğimiz üzere ceza yargılamasının yegane amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçeğe ulaşırken sanık beyanı, tanık beyanı, yazılı veya yazısız belgeler, ses veya görüntü kayıtları gibi tüm deliller kullanılabilecektir. Görüleceği üzere delil serbesttisi sınırsız gibi görünmektedir ancak bu özgürlüğü kısıtlayan en önemli sınır “hukuka aykırı delilin” varlığıdır. Ceza yargılamamızın amacı, ne pahasına olursa olsun suçluları cezalandırmak değil, hukuka uygun delillerle suçluları cezalandırmaktır(CGK 7-147/159 karşı oy yazısı).
Bir delil duruşmaya getirilmiş ve hakim huzurunda tartışılmış olsa dahi, hukuka aykırı yollarla elde edilmiş bir delilse, maddi gerçek açısından hiçbir önemi kalmayacaktır. Mahkemeler ancak hukukun cevaz verdiği yollarla elde edilen delillere dayanarak hüküm kurabilecektir. Ceza hakimi, maddi gerçek açısından ne kadar önemli olursa olsun, yasak delili mahkemede tartışamaz, yasak delile dayanarak karar veremez ve hüküm kuramaz. Bu husus Anayasamızda da, Ceza Muhakemeleri Kanununda da mutlak şekilde belirtilmiştir.
Anayasa m.38/6: Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
CMK m. 148/3: Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez
CMK m. 206/2-a Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur.
CMK m. 217/2 Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, hukuka aykırı delillerin yargılamada dikkate alınmayacağını vurgulamıştır.
Yarg. Ceza Genel Kurulu 2005/7-144 E. 2005/150 K.
“Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu bakımdan, sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporlarının Yerel Mahkemece hükme esas alınması isabetsiz bulunmuştur(Yarg. Ceza Genel Kurulu 2005/7-144 E. 2005/150 K.)
Tüm bu hususlardan hareketle ses kayıtları delil olur mu? Soruna verilebilecek en genel cevap: Hukuka uygun her delil ceza yargılamasında delil olarak kabul edildiğinden, hukuka uygun yollarla elde edilmişse ses kayıtları delil olacaktır.
Peki ses kaydı hangi durumlarda hukuka uygun elde edilmiş sayılır? Sorusuna ise Yargıtay kararları doğrultusunda cevap aramak gerekir. Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre ses kaydının delil olması için hukukun cevaz verdiği bir hal olmalı veya başka türlü delil elde etme imkanının olmaması gerekir. Hukuk sistemimiz Ceza Muhakemeleri Kanunu m.135 ve devamında yer alan koruma tedbirleriyle iletişim denetlenmesi, dinlenmesi, kayda alınması ve ortam dinlemesi gibi hususları hukuka uygun şekilde yapabilmektedir. Bu şekilde elde edilen deliller, usulde ve amaçta hukuka aykırılık yoksa, hukuka uygun olarak kabul edilir.
Yargı sistemimiz mutlak olarak, hukuka aykırı elde edilen delilin yasak delillerden olduğu ve kullanılamayacağını belirtmektedir. Bu delilin kim tarafından, hangi amaçla elde edildiği önemli değildir. Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir. Yasak delillerden elde edilen başkaca delillerde yasaktır. Aksi yönde kararlar mevcut olmakla birlikte, süreklilik arz eden kararlar da bu yöndedir.
Bunun dışında genel olarak sorulan ve vatandaşı ilgilendiren husus ise, kişilerin kendilerinin aldığı ses kayıtlarıdır. Bunun hukuka uygunluğunun kilit noktası ise sorulacak sorulara verilecek cevaplarda gizlidir. Başka şekilde ispatı mümkün mü? Ses kaydını yaparken planlı hareket edilmiş mi?
Yargıtay ses kayıtlarının delil niteliğini değerlendirirken, işlenen suçun, ses kaydından başka suretle ispatı mümkün değilse ve bu ses kaydını almak için planlı şekilde hareket edilmemişse bunu hukuka uygun delil olarak görmektedir. Yani kişinin ses kaydını alırken bir plan çerçevesinde hareket etmemiş olması ve başka türlü delil elde etme imkanının olmaması gerekir. aksi halin varlığı durumunda alınan ses kaydı hukuka aykırı olacaktır.
Konuyla ilgili Yargıtay kararları da şöyledir:
Bir Daha Kanıt Elde Etme Olanağının Bulunmadığı ve Yetkili Makamlara Başvurma İmkanının Olmadığı Ani Gelişen Durumlarda Elde Edilen Delil
Kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi )bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntülerini dinleme, izleme ya da kaydetme eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği…( Yargıtay 12. Ceza Dairesi. E. 2012/20608 K. 2012/18217)
Kaybolma Olasılığı Bulunan Mevcut Delilin Muhafazasını Sağlamak İçin Değil Planlı Şekilde Elde Edilmek İçin Uğraşılan Delil
Sanığın, katılan tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç ya da katılanın kendisine yönelen haksız bir saldırısı bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, yeni bir delil elde etmek amacıyla hareket etmesi ve aleyhine boşanma davası açıp, yaklaşık bir buçuk yıldır fiilen ayrı yaşadığı katılanı sürekli takip ve gözetimi altına alarak, onun rızasına aykırı şekilde konutu içerisindeki özel yaşantısını cep telefonuna kaydetmesi karşısında, sanık hakkında TCK’nın 134/1. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, “Sanığın söz konusu eve, eşinin başka bir kişi ile olan gayri resmi ilişkisini ispatlamak amacıyla girdiği, herhangi bir görüntü veya ses kaydı almadığı” şeklindeki dosya kapsamına uygun düşmeyen ve yasal olmayan gerekçelerle sanığın beraatine karar verilmesi bozma sebebidir(Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2014/10073 E. , 2015/48 K.)
Gizlice Alınan ve Boşanma Davasına Sunulan Delil
Sanığın boşanma davasında yalancı tanıklık yapan kişiyle yaptığı telefon görüşmelerini gizlice kayıt altına alarak ve cd ye kaydederek savcılığa ve boşanma dava dosyasına sunduğu önceden hazırlıklı ve planlı şekilde yapılarak alınan ses kaydı adli makamlara sunulduğundan hukuka aykırı davranmıştır(Yargıtay 2. Ceza Dairesi E. 2014/11623 K. 2015/20)
Müştekinin şüphelendiği kişinin gizlice ses ve görüntü kayıtlarını aldığı – sanığın ikinci hırsızlığı ile ilgili suçunu ikrarını da içeren ses ve görüntü kayıtlarının hukuka aykırı bir delil olup olmadığının yerel mahkemece irdelenmesi gerekir(Yargıtay 13. Ceza Dairesi E. 2014/10489 K. 2014/25006)
Telefonda Hakaret ve Tehdit Eden Kişinin Ses Kaydının Alınması
Sanığın kendisini telefonla arayarak hakaret ve tehdit eden katılanla olan konuşmasını kayda alıp başkalarına dinlettiği – sanığın başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken konuşmayı kayda aldığı/ eylem hukuka aykırı olmadığından beraatine karar verileceği (Yargıtay 12. Ceza Dairesi E. 2013/30383 K. 2014/14161)
Tahrik Edici Davranışlarla Planlı Şekilde Delil Elde Edilmesi
Bu itibarla; somut olayda katılanın yetkili makamlara başvurma olanağı olduğu halde, başvurmayarak bizzat kurguladığı senaryo gereği, 5 ay 11 gün gibi bir zaman dilimi içerisinde konuyu sürekli güncel tutup, zaman zamanda tahrik edici davranışları ile elde ettiği görüşme kayıtlarının hukuka uygun kanıt olamayacağının kabulüne karar verilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 gün ve2010/5.MD-187 esas, 2011/131 karar sayılı ilamı).
HUKUK MAHKEMELERİNDE SES KAYITLARININ DELİL NİTELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Hukuk davalarında da delil serbestisi söz konusu olmakla birlikte, bu serbestlik ceza muhakemesindeki kadar geniş değildir. Hukuk mahkemelerinde iddia, hukuka uygun olmakla birlikte her türlü delille ispatlanabilecek ancak kesin delilin olduğu hallerde bu hakimi bağlayacaktır. Senet, yemin ve kesin hüküm gibi kesin delillerin olduğu hallerde, hakimin serbestliği söz konusu olmayacaktır.
Her şeyin delil olarak kullanılabileceği durumlarda ses kayıtları da delil olabilecektir ancak ses kayıtlarının delil niteliği hukuka uygun olması şartıyla mümkündür. Boşanma, alacak davası gibi davalarda ses kayıtlarının delil olup olmayacağı hukuka uygun yollarla elde edilip edilmediğine yani hukuka uygun delil olmasına bağlıdır.
Tehdit veya şiddetle alınan ses kaydı, vücuda enjekte edilen sersemletici bir ilaçla veya alkollü haldeyken alınan kayıtlar, bir başkasıyla olan görüşmenin gizlice kaydedilmesi, planlı hareket edilerek yapılan görüşmeden delil elde edilmesi gibi hallerde delil hukuka aykırıdır ve kullanılamaz.
HMK m. 189/2’de “ Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz” denilerek bu husus açıkça belirtilmiştir. Hakim hukuka aykırı delil tespit ettiğinde, bunu yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate almak zorundadır. Aynı maddenin 4. Fıkrası da bu yönde bir hüküm içerir.
Hukuk yargılamasında da delilin hukuka uygun olması arandığından, gizlice ve planlı şekilde alınan bir ses kaydına dayanılarak alacağın ispat edilmesi veya boşanma davasında kullanılması mümkün değildir.
Yargıtay kararları da bu yöndedir;
Hukuka Aykırı Delil Kusur Belirlemesinde Dikkate Alınamaz.
Mahkemece davalı-davacı erkek tarafından açılan boşanma davasının reddine, davacı-davalı kadının boşanma davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına karar verilmiş ise de; hükme esas alınan ses kaydı hukuka aykırı delil niteliğinde olup kusur belirlemesinde hükme esas alınamaz(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/20574 E. , 2018/9685 K.)
Usulsüz Olarak Yaratılan Delil, Delil Olarak Kabul Edilemez.
Genel Kurulu kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir (Hukuk Genel Kurulu’nun 15.02.2012 gün ve 2011/2-703 esas, 2012/70 karar sayılı ilamı)
Davalılardan B…..’in davacı ile aralarındaki iş bu davadan önce görülmekte olan hukuk davasında delil elde etmek üzere, diğer davalıları hasta gibi davacı doktorun muayehanesine yönlendirerek, muayene sırasında aralarında yaptıkları görüşmeleri gizlice kaydettirdiği, kayıt yapan davalıların davacıyı konuşmaya ve kendisini yönlendirmeye çalıştıkları bilirkişi tarafından dökümü yapılan ses kayıtlarından da anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bu delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği dosya kapsamı ile sabittir(Hukuk Genel Kurulu 2013/1183 E. , 2014/960 K.)
Dağıtma Ve Çoğaltma Amacı Olmadan, Başkaca Şekilde İspatı Mümkün Olmayan Hallerde Alınan Ses Kaydı Hukuka Uygundur.
Katılana eşine ait ses kayıtlarını, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, haksız bir saldırı altında ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, daha sonra açtığı boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının katılanın olumsuz tutum ve davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığı kabul edilemeyecektir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2015/16839 E. , 2017/3990 K.)
Ortak Yaşanan Evde Bulundurulan Not Defterinin Elde Edilmesinde Hukuka Aykırılık Olmaması
Tarafların birlikte yaşadığı kilitli olmayan yerden elde edilip mahkemeye sunulan zor ve tehdit ile ele geçirildiği savunulmayan ve davalı tarafından tutulduğu tartışmasız olan bir yaprağında davacının kardeşi A.’ın resmi bulunan ve içinde “aşkım neredesin, neden gelmedin, sensiz bir saat sene gibi iken koskoca bir gece uzun ve karanlık, bir tanem seni özledim, ne olur gel… ( AŞKIM ) şu anda aklımdan geçenleri ve yüreğimin sesini bir bilebilsen seni ne kadar sevdiğimi o zaman, …sensiz olamayacağımı anlayacaksın bir tanem… sen yanımda olmayınca kendimi savunmasız ve çaresiz hissediyorum… ne olurdu gitmese idin, biliyorum bana ceza verdin, sevgilinle görüşmene izin vermediğinden, ama paylaşamam seni asla… sana hiçbir zaman isteyerek ihanet etmedim… seni özledim… ölmek istiyorum… aldatmak çok ağır geliyor… “ ( 30/1/2000 saat 03.10 ) “Bana doğum günü hediyen çok acı oldu… sensizim ve acı doluyum… aşkım ne olur ara beni alkolün esiri oldum… şeklinde ifadelerin yer aldığı defterin hukuka aykırı delil olmayacağı… (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2002/2-617 K. 2002/648)
Sonuç olarak gerek ceza hukukunda gerekse diğer hukuk dallarında, ses kayıtlarının delil niteliği, hukuka aykırı olup olmadığı tartışılacak ve bu yönde hukuka aykırı olmadığına kanaat getirilirse yargılamada esas alınacaktır. Akıllarda özellikle soru işareti bırakan “ses kayıtları delil olur mu? “ sorusuna tek cümleyle yanıt vermek istendiğinde hukuka uygun yollarla elde edilmişse “evet” olacaktır. Delil hukuka aykırıysa, yasak yollarla elde edildiği yargılamanın hangi aşamasında olursa olsun tespit edilirse kullanılamayacağına karar verilecektir. Bu sebeple kişilerin dava açarken veya dava sırasında ellerinde bulunan veya sonradan elde ettikleri delilleri sunmadan önce birkez daha düşünmeleri, bu konuda uzman kişilerden yardım almaları aksi halde sonuçlarının ağır olabileceğini düşünmeleri gerekir.