Velayet, ana babanın çocukları üzerindeki bakım, yönetim ve temsil yetkisidir. Vasi tayini yapılmadığı veya çocuk reşit olmadığı sürece mutlaka birinin velayeti altında olmak zorundadır. İşte bu sürekli ve kesintisiz süreç, boşanma davası sonrasında da devam edecektir. Eşlerin evli olduğu süreç boyunca, ortak velayet hükümleri devam etmekle birlikte, tarafların ayrılması durumunda ortak çocuğun velayetinin kimde kalacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.

Türk hukukunda, son yıllara kadar, eşlerden sadece birine velayetin verilmesi şeklinde kararlar görülürken, yeni çıkan yüksek mahkeme kararları ve ihtiyaçların farklılaşmasıyla birlikte “ortak velayet” kararlarının alındığını görmekteyiz. Peki “ortak velayet” Türk Hukukunda nasıl yer bulmuştur? Bunu anlatmaya çalışacağız.

Boşanma davası sonrasında, boşanma veya ayrılık kararı verildiğinde, hakim çocuğun velayetinin kimde olacağına takdir hakkını kullanarak karar verir. Velayet, kamu düzenine ilişkin olup, bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade, çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur. Mahkeme, olanak olması halinde, ana ve babayı dinleyecek,  çocuk vesayet altındaysa vesayet makamının düşüncesini alacak ve ona göre karar verecektir. Bu konudaki takdir yetkisi Türk Medeni Kanunu madde 182’ye göre hakime bırakılmıştır. Eşler arasında velayet konusunda yapılan anlaşma hakimi bağlamaz. Hakim çocuğun menfatini ve yüksek yararını gözeterek takdir ettiği velayetin kimde kalacağına karar verebilir.

Velayet eşlerden birine bırakılırken, hakim çocuğun üstün yararını gözeteceğinden, çocuk nerede daha iyi ve sağlıklı yetişebilecekse velayeti o tarafa verecektir. Bu hususta hakim, sadece maddi olanakların iyi olduğu tarafı değil, çocuğun tüm yönleriyle iyi yetişebileceği ortamı gözetmek zorundadır. Yani bir tarafın zengin olması, lüks içerisinde yaşaması velayetin verilmesi için yeterli değildir. Hakim, çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, mümkünse kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterecek, velayetin verileceği tarafın; çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığını araştıracaktır.

Çocuğun üstün yararı göz önünde tutulacağından, boşanmada kusuru olan tarafa da  velayet bırakılabileceği gibi, zina yapan erkeğe/kadına, suç işlemiş sabıka kaydı olan erkeğe/kadına veya hayat kadını olan (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 6964 E. 7868 K.) tarafa da çocuğun velayeti verilebilir. Yani eşlerden birinin diğerini aldatması veya konutu terk edip gitmesi hallerinde dahi, hakim aldatan veya konutu terk eden eşe velayeti verebilir.

Ortak Velayet

Velayetle ilgili açık düzenlemenin bulunduğu Türk Medeni Kanunu 182. Maddeye bakıldığında, ortak velayet sistemine yer verilmediği görülecektir. Kanun hükmüne göre eşlerin boşanması durumunda sadece birine velayet bırakılmaktadır. Yargıtay kararlarında da kanunun bu hükmü dikkate alınmış ve ortak velayet talepleri bugüne kadar reddedilmiştir. Ancak son zamanlarda bu konudaki görüş değişmiş ve ortak velayet kurulabileceği yönünde kararlar ortaya çıkmaya başlamıştır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2017 yılında, İngiliz vatandaşı olan tarafların boşanma davasında ortak velayet taleplerinin Türk Kamu Düzenine aykırı olması sebebiyle reddedilmesi şeklinde verilen kararı bozmuştur. Bozulan bu karar sonrasında ortak velayet kurulabileceği yönünde kararlar verilmeye devam etmiştir.

Yargıtay vermiş olduğu kararda özetle; öncelikle uluslararası hukuka değinmiş, soybağı hükümlerini, bu konuda hangi hukukun uygulanması gerektiğini açıklamıştır. Yargıtay’a göre; soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).

Kararda uluslararası hükümlerin uygulanabileceği duruma kısaca değinilmiş, bunun istisnasının ise  uluslararası hükümlerin “kamu düzenine” aykırılık olması gösterilmiştir.

Devamında, uluslararası hükümlerin sadece Türk Hukukunun emredici hükümlerine aykırı olması sebebiyle reddedilemeyeceği, reddi yönünde karar verilebilmesi için, talebin Türk Kamu Düzenine aykırı olması gerektiği belirtilmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi de “ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir” diyerek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.

Yargıtay’ın bu konudaki kararlarından sonra ilk derece mahkemelerinde ortak velayetin kurulması yönünde kararlar çıkmaya başlamıştır. Ortak velayetin kurulması halinde hakim çocuğun üstün yararını da gözeterek, çocuğun kimde nasıl kalacağını ve çocuğa yönelik nafaka hususunu da takdir edecektir.

Ortak velayet kurulması hali, çocuğun taraflar arasında sürekli gidip gelmesi şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu sadece velayet hükümlerinin ortak kullanımına yönelik bir karardır.  Ortak velayetin kurulması durumunda çocuğun velayete konu olabilecek iş ve işlemlerinde, eğitim, sağlık vs. gibi hususlarda ortak bir karar alınması gerekir. Ortak velayet kurulduktan sonra çocuğun kimde kalacağı, bakım ve nafaka gibi hususlarında hakim tarafından düzenlenmesi gerekecektir. Bu hususların düzenlenmemesi uygulamada sorunlara sebep olacaktır.

Ortak velayet kurulduktan sonra, çocuğun üstün yararı gözetilip, mahkeme kararıyla bu hüküm kaldırılabilir, velayet tek bir tarafa bırakılabilir. Yine daha önce velayet tek kişiye bırakılmışsa sonradan ortak velayetin kurulması yönünde dava açılmasına engel bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, boşanma ve ayrılık kararları sonrasında çocuğun velayeti hususunda “ortak velayet” kurulabildiği ve hukuk düzenimizin buna dolaylı da olsa izin verdiği, ortak velayetin kamu düzenine aykırı olmadığı açıktır. Çocuğun üstün menfaati gözetildiğinde en sağlıklı karar ne ise o yönde, taraflardan birine veya ortak velayet yönünde karar verebilecektir.

Bir başka yazıda buluşmak kadar sağlıcakla kalın…